Заем вне закона?
Риски для учредителей и компаний.
«Кредит», «заем», «финансовая помощь на возвратной основе» (далее сокращённо – «помощь») – это распространённые обязательства, история возникновения которых уходит корнями в далёкое прошлое. Тем не менее законодательством Казахстана остаётся не урегулирован ряд вопросов, свободное толкование которых может привести к совершенно разным вариантам исхода.
В первую очередь важно определить, что представляют собой «кредит», «заем» и «помощь» с юридической точки зрения. Часть 1 статьи 715 Гражданского кодекса РК фиксирует определение договора займа. Закон не предоставляет определения «кредиту» и «помощи». Однако определение оборотной стороны «кредита» – «депозит» содержится в подпункте 8 статьи 2 закона «О банках и банковской деятельности в РК».
Верховный Суд РК судебной практикой (Постановление №6001-22-00-3гп/187) отождествляет «помощь» с «займом». Действительно квалификационные признаки схожих (возвратности и срочности).
Следует отметить, что часть 2 статьи 380 Гражданского кодекса РК предоставляет возможность лицам заключать соглашения, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. Но, отсутствие определения «помощи» в законе влечёт возможность свободного толкования и приравнивания по квалификационным признакам (возвратности и срочности) «помощи» к договору «займа». Данная тенденция крайне опасна, поскольку на территории стран ЕАЭС распространена практика предоставления от учредителя «помощи» своей компании.
Часть 3 статьи 715 Гражданского кодекса запрещает гражданам и юридическим лицам привлекать средства в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности. Такие договоры являются ничтожными.
Привлечение денег через заем в качестве предпринимательской деятельности схоже с «механизмом» депозита или инвестиций, т.к. подразумевается получение постоянного дохода должником за счёт использования займов от граждан-кредиторов.
На поверхность «всплывает» ещё одна проблема. К сожалению, Предпринимательский кодекс РК подразумевает под предпринимательством деятельность, направленную на получение чистого дохода. Нормой не фиксируется, что такая деятельность должна быть постоянной – т.е. систематической, как регламентируют это нормы законов Белоруси, Украины, Молдавии или России.
Кроме данной проблемы, если рассматривать должника в данной ситуации как компанию (юридическое лицо, а большая часть компаний имеют вид коммерческой деятельности), привлечение займа от гражданина автоматически возможно толковать как: «привлечение денег в виде займа в качестве предпринимательской деятельности», ведь компания получает «помощь» для получения или увеличения дохода. Даже если «помощь» идёт не для предпринимательства, в конечном итоге компания увеличивает объём денежных средств, что позволяет направить иные денежные средства на получение дохода, на основную цель компании. Так «помощь» прямо или косвенно служит в целях получения дохода (предпринимательства).
При предоставлении даже единожды «помощи» учредителем - физическим лицом грядут неприятные последствия в виде ничтожности такого договора. Ничтожность подразумевает, что этого договора не было, это в свою очередь влечёт «цепочку» соответствующих последствий, связанных с деньгами, переданными по «помощи» - возможность признания иных сделок недействительными.
Из этого следует, что учредитель – юридическое лицо без проблем может предоставить помощь своей компании, а учредителя - физическое лицо будут ждать серьёзные проблемы.
Опасность такого подхода к толкованию «помощи» (как «займа») обоснована тем, что предоставление «помощи» — это крайне распространённая практика. Абсолютно всё стремится по пути «меньшего сопротивления» и самый простой способ компании найти деньги – это обратиться за помощью к учредителю, лицу, напрямую заинтересованному в финансовой стабильности компании.
В случае массовых исков о признании договоров «временной финансовой помощи на возвратной основе» недействительными (схожая практика налоговых органов по недействительным сделкам в истории РК имеется), есть большая вероятность ухудшения экономического состояния множества компаний (сокращения, банкротства), что, несомненно, отразится на экономической безопасности целой страны.
Обращает внимание и тот факт, что предоставление помощи от учредителя – юридического лица не влечёт ничтожности такого договора. Таким образом нарушение баланса прав учредителей очевидно. Учредитель - юридическое лицо вправе выдать «помощь» своей компании без последствий, в отличие от учредителя – физического лица. Сложившаяся ситуация прямо нарушает норму Конституции – пункт 1 статьи 14, регламентирующую, что все равны перед законом.
Разумеется, исключение нормы по запрету привлечений займов от граждан с целью предпринимательства невозможно, однако разграничение «займа» от «помощи», как специального соглашения без вознаграждения, между учредителем и его компанией, позволит избежать негативных последствий, привнесёт баланс в права учредителей.
Рассмотрев проблемы «займа» и «помощи», перейдём к проблеме «кредита». Фиксация в законе понятия «кредит» — это отдельная и серьёзная тема. В силу квалификационных признаков каждый кредит – это заем, но не каждый заем – это кредит. Поскольку нет точного определения «кредита» в законе, свободное толкование снова влечёт риски. «Заем» может быть выдан в денежной форме и иметь квалификационные признаки: возвратности, срочности и платности.
Проблема кроется в том, что в законе «О банках и банковской деятельности в РК» (подпункт 8 части 1 статьи 30) точно регламентировано, что: «кредит в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности является банковской заемной операцией», которая в свою очередь является банковской операцией.
Учитывая тенденции судебной практики, в части отнесения «помощи» к «займу» по квалификационным признакам, «заем» в денежной форме с вознаграждением также возможно отождествить с «кредитом».
Кодекс об административных правонарушениях (статья 155) и Уголовный кодекс (статья 214) предусматривают ответственность за незаконную банковскую деятельность (банковские операции) - деятельность без регистрации, а равно без обязательной для такой деятельности лицензии.
Из норм усматривается, что выдача денежного «займа» с вознаграждением учредителем – юридическим или физическим лицом в пользу собственной компании, может рассматриваться как «кредит», имеющий те же квалификационные признаки.
Отсутствие определения «кредита», одинаковые с «займом» признаки могут привести к тому, что правоохранительные органы аналогично отождествят «заем» с «кредитом», что приведёт к административной или уголовной ответственности, а соответственно признанию сделки незаконной, ввиду преступных целей.
Мы обнаруживаем коллизию норм законов. С одной стороны Гражданский кодекс разрешает выдачу «займов» физическими и юридическими лицами в денежной форме и с вознаграждением, с другой стороны, закон РК «О банках и банковской деятельности» относит к банковской деятельности денежные «кредиты» на условии платности, возвратности и срочности, а Уголовный кодекс предусматривает ответственность за незаконную банковскую деятельность.
Резюмируя изложенное, отсутствие установленных законом определений «кредита» и «помощи» приводит к серьёзным рискам во вполне законных договорах учредителей и компаний. Такая ситуация вызывает сложности в жизни людей и компаний. Отсутствуют те «частицы», которые могли бы внести ясность и гармонию, чёткое регулирование в правовой орбите.
Если закон в теории позволяет, становление судебной практик это лишь вопрос времени.
Ватылык Владимир
Старший юрист MG Partners Astana
